中药单方产品的创造性判断
对于单方中药专利申请来说,如果一种物质(植物、动物、矿物等)在文献中从未记载过,或者虽然记载过,但从未记载过具备药用作用,只要这种物质制成的中药具有诊断、治疗或预防疾病的作用,则此中药具备创造性。需要注意的是这种物质是与一定的方法联系在一起的,不管该方法是常规方法还是非常规方法,必须经过一定的方法将所述的物质制备成药。如只是原料物质则不能获得专利,因为这种物质只是一种发现。
如果一项中药产品的专利申请,是以一种从已知中药原料中提取的有效部位作为活性成分,且这种活性成分是新分离出来的过去未曾报道过的物质,由于和已有技术相比从该已知原料中分离出了新物质,只要申请人以可信性的药效资料证实了其医疗作用,该产品即具备创造性。在此,对于分离方法是否是常规方法不作特殊要求。
(二)中药方法专利申请的创造性判断
对于已知产品(复方或单方)的制备方法,在生产过程中如果采用了不同于现有技术的提取、分离工艺、炮制工艺或其他制剂工艺,与现有技术相比有实质性区别或产生了意外的突出效果,这种方法具备创造性。
对于提取、分离、炮制或其他制剂工艺来说,可以是某一过程方法的改进,也可以是多步骤的改进,而且,对于该方法的每一具体步骤来说,可能均属于常规方法,只要该专利申请的有益效果是由于工艺方法产生的,这种方法从整体上组合起来即具备创造性。
对于所产生的有益效果来说,分两种情况:一种情况是由于方法的改进给产品性能带来了改善,如增加了新用途,或者使得原来的疗效有所提高,或降低了副作用,或延长了储存期、提高了纯度、改善了口感等。另一种情况是给生产过程带来了改善,例如成本的降低、生产危险程度的降低、生产能耗的降低、原料资源的保护和利用、环境污染的降低、工艺的简化、质量控制的再现性提高等。
3.中药用途专利申请的创造性判断
关于用途创造性的判断,应当是与现有技术的对比,也就是说,一种已知的产品过去没有这种用途,该用途也不能从其组成或现有技术当中容易地推导出来,专利申请给出了一种新用途,只要这种新用途是可信的,则被认为是与现有技术相比具备创造性。由于新用途发明的关键之处在于新的药理作用,因此,这种申请对于药效资料的可信性要求比较严格。
三、实用性
《专利法》第22 条第四款规定:实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果。
对于中药来说,发明一种药物,应当是具有医疗作用的产品,能够再现性地达到其治疗目的,这种再现性包括了产品的再现性和医疗效果的再现性,如果所发明的产品疗效不固定,无再现性,不能达到其发明目的,则不具备实用性。由此可见,一种中药产品的专利申请,所发明的药物具备医疗效果应是符合实用性的起码要求;而对于方法专利申请来说,该方法应当在产业上能够实施或使用;对于用途发明申请来说,该应用能够在产业上实现即可。