作者：李夫宝
[案情]
被告人刘某经注册取得中医执业助理医师资格。2003年2月被告人刘某在未经核准取得医疗机构执业许可证的情况下开设个人诊所进行非法行医。2007年10月12日12时许，被告人刘某应患者杨某（时年70岁)要求到杨家为其看病，经诊断认为杨某患有
肺炎。被告人刘某即给杨某进行静脉注射，吊瓶挂上后刘某即回自己的诊所。当天下午1时许杨某在输液过程中突感炸开样
胸痛，口吐沫痰。1时20分左右被家属送往医院抢救无效，于当天1时45分死亡。经医院医生诊断，杨某生前患有冠状动脉硬化性心脏病（
心肌梗死)，被误诊为肺炎并在心功能耐受力较差的情况下输入液体速度过快，导致急性左心功能衰竭、
肺水肿，又未能及时有效抢救治疗而死亡。
[分歧]
在本案审理中存在两种意见; 1、刘某经注册取得中医执业助理医师资格，但刘某在未经核准取得医疗机构执业许可证的情况下开设个人诊所进行非法行医，导致死亡结果的发生，应该定非法行医罪； 2、刘某既然取得中医执业助理医师资格，就可以给人治病。刘某未经审批开设诊所，属于行政违法行为，但不能否定刘某有为他人治病的资格。刘某由于误诊，加之操作不当（滴注速度快)，导致病人死亡，应该定重大医疗责任事故罪。
【评析】
非法行医罪是1997年刑法修订时新增设的罪名，对于打击社会上那些不具有医学专业知识，而打着治病救人幌子，侵害公民生命健康、破坏国家医疗卫生管理制度的犯罪行为起了极大地惩罚作用。
非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。非法行医罪侵犯的客体是国家对医疗工作的管理秩序和就诊人的生命、健康权利。客观方面表现为非法行医，即非法从事诊疗、治疗、医务护理工作，属于典型的职业犯。行为主体是未取得医生执业资格的人。行为人主观上为故意，即行为人明知自己未取得医生执业资格而非法行医。认定本罪的关键是对“未取得医生执业资格”的理解。第一种意见认为，“未取得医生执业资格”仅指未取得
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资格；另一种意见认为，“未取得医生执业资格”既包括未取得
资格、也包括取得了
资格但没有取得执业证书。笔者同意后一种意见。《
法》第八、十二条规定，国家实行医师资格考试制度。考试合格者才能取得医师或者助理医师资格。该法第十三、十四条规定，国家实行医师执业注册制度。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。凡具有
资格的人，除法律规定的特殊情形外，只要向所在地县级以上人民政府卫生行政部门提出注册申请，受理申请的卫生行政部门应当自收到申请之日起三十日内准予注册并发给由国务院卫生行政部门同意印制的医师执业证书。医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。从以上规定可以看出，“医生执业资格”应该是“医师资格”和“执业资格”的统一，即同时具有医师资格和取得执业证书，才属于取得了“医生执业资格”。
可见，本案中，被告人刘某虽然经注册取得中医执业助理医师资格，但是他并没有取得医疗机构执业许可证。所以刘某是未取得医生执业资格非法行医，应该构成非法行医罪。
来源：东方法眼
－－－－－－－－－－－作者：黄安
【案情】2007年3月28日上午10时许，被害人祝某因脚受伤来到玉山县博士路231号被告人毛某经营的诊所就医。毛某为祝某开了一帖中药（其中有一味中药是生
马钱子)与一瓶
红花油。当天中午12点30分许，祝某在吃完中饭后服用开好的中药，服用后不久即感到身体不适，全身针灼感。祝某即由其妻子陪送前往毛某诊所治疗，毛某为祝某打了一针
阿托品，祝某因病情恶化被送往玉山县人民医院抢救，当天下午3时40分，祝祝某因抢救无效死亡。
经查证，玉山县卫生局于2004年6月30日向毛木水核发了《乡村医生执业证书》，于2003年12月31日向毛木水核发了《医疗机构执业许可证》，其有效期是：2003年10月16日至2005年12月31日止，执业地址是玉山县冰溪镇大口头。但其私自变更执业地点，且愈期未年检。按照《江西省医疗机构管理条例》第90条规定，应当吊销，但该县卫生部门只做出责令其停业的处罚决定，而未吊销其《医疗机构执业许可证》。
【审理过程及裁判】最初公诉机关以毛某涉嫌非法行医罪向法院提起公诉。法院经第一次开庭审理，并经审委会讨论，对该案的定性出现了分歧。第一种观点认为毛某的行为构成非法行医罪；第二种观点认为毛某的行为构成过失致人死亡罪；第三种观点认为毛某的行为构成医疗事故罪。后以“事实不清，证据不足”退回检察院补充侦查。经上饶市医学会医疗事故技术鉴定祝某的死亡属于一级甲等医疗事故，被告人毛某承担主要责任。故检察院变更起诉罪名，以被告人毛某涉嫌医疗事故罪向法院提起公诉。据此，又因被告人毛某已赔偿被害人家属13.5万元的损失，并取得了他们的谅解，法院最终以医疗事故罪判处被告人毛某有期徒刑二年，缓刑三年。
【评析】为什么会出现这三种不同的观点，笔者认为最主要的原因在于非法行医罪的主体难以认定。
目前对非法行医主体认定存在的争议主要有：第一，未取得医生执业资格的人，是仅指未通过
资格考试，未取得
资格的人，还是包括通过
资格考试，而未取得医师执业执照的人。第二，已取得医师执业资格，但不按注册的执业地点、类型、范围行医的人，是否成为本罪的主体。第三，医生以外的人员，如护理、检验、药剂人员行医，能否认定为本罪的主体。2th广东刑事辩护网
对此，笔者认为，认定非法行医罪的主体，应结合医学活动的规律和特点，并依据相关法律法规进行。2th广东刑事辩护网
首先，非法行医罪的主体既包括未通过国家
资格考试，未取得
资格的人，也包括已通过国家
资格考试，但未取得医师执业执照的人。2th广东刑事辩护网
《
法》规定，从事医师执业工作，必须具备两个条件：一是取得医师资格，二是经过注册，领取医师执业证书。2th广东刑事辩护网
关于第一个条件有两种情况：一种是《
法》实施前已加入医生队伍的人员，对其资格认定采取“老人老办法，新人新办法”，已取得相应技术职称和技术职务的人员，要取得相应的医师资格，虽然可以不参加医师资格考试，但须由所在机构进行申报，经县级以上卫生行政部门认定，才能取得相应的医师资格。另一种是《
法》实施后加入医师队伍的人员，必须参加医师资格考试并合格，才能取得
资格和执业助理医师资格。2th广东刑事辩护网
值得提醒的是，只取得医师资格是不能行医的，还必须按照法定程序进行注册，取得医师执业证书，并按照注册的地点、类别、范围从事医疗执业活动。2th广东刑事辩护网
1997年的《刑法》中规定的非法行医罪，是指未取得医师执业资格的人非法行医，情节严重的行为。因而，是否取得医师执业资格成为定性的关键。《
法》规定，医师执业必须同时具备两个条件，缺一不可。因此，非法行医罪的主体既包括未通过
资格考试，未取得
资格的人，也包括通过资格考试但未取得医师执业执照的人。2th广东刑事辩护网
其次，对具有医师执业资格，未按照注册地点从事医疗业务的，不构成刑法意义上的非法行医，不能成为本罪的主体。2th广东刑事辩护网
一般来讲，医师执业应在卫生行政部门核准的执业地点进行执业。而现实情况中，存在着许多医师超越注册地点从事医疗业务的情况。比如，经有关部门批准，专家被邀进行异地会诊，开展卫生下乡等活动，这种超越注册地点执业是合法的行为。2th广东刑事辩护网
当然，也有未经批准、医师擅自超越注册执业地点行医的行为，尽管违反规定，但也不是刑法意义上的非法行医，并不侵犯公共卫生的安全，可由医师本人所在单位或卫生行政部门给予行政处罚，加强管理。就如本案的被告人毛某，虽改变执业地点，但不构成非法行医。2th广东刑事辩护网
对于未经有关部门批准及除外紧急情况下的救治行为，医师实施超越执业注册类别和范围行医，原则上可以构成非法行医罪的主体。俗话说，隔行如隔山。医师超越注册类别及范围行医，等于在不具相应资格的情况下从事医疗活动，其性质和未取得执业资格从事医疗动没有本质区别，如造成严重后果，可以认定为非法行医罪。2th广东刑事辩护网
第三，医疗卫生机构中除医生之外的护理、检验、药剂等人员，如果从事只有医师才能从事的医疗业务，也构成非法行医罪的主体。目前，我国卫生技术人员分为四类：卫生防疫人员、药剂人员、护理人员、其他技术人员。其中卫生防疫人员属于取得医师执业资格的人员，其他均为未取得医师执业资格的人员。所以，除卫生防疫人员外，其他人员不能从事只有医师才能从事的医疗业务。2th广东刑事辩护网
第四，关于乡村医生执业资格的认定，《
法》规定为，在乡村医疗卫生机构中向村民提供预防、保健和一般医疗服务的乡村医生，符合本法有关规定的，可以依法取得
资格或者执业助理医师资格；不具备本法规定的
资格或者执业助理医师资格的乡村医生，由国务院另行制定管理办法。此规定符合我国现阶段农村卫生技术人员严重不足的现状。该案中，被告人毛某已经取得乡村医生执业资格，所以其行为也不构成非法行医。
来源：东方法眼
－－－－－－－－－－－（2008年4月28日最高人民法院审判委员会第1446次会议通过，法释〔2008〕5号)
中华人民共和国最高人民法院公告
《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已于2008年4月28日由最高人民法院审判委员会第1446次会议通过。现予公布，自2008年5月9日起施行。
二○○八年四月二十九日
为保障公民身体健康和生命安全，依法惩处非法行医犯罪，根据刑法的有关规定，现对审理非法行医刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条 具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：
（一)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；
（二)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；
（三)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；
（四)未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；
（五)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。
第二条 具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：
（一)造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；
（二)造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；
（三)使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗
器械，足以严重危害人体健康的；
（四)非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；
（五)其他情节严重的情形。
第三条 具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“严重损害就诊人身体健康”：
（一)造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；
（二)造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。
第四条 实施非法行医犯罪，同时构成生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，诈骗罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。
第五条 本解释所称“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”、“中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”，参照卫生部《医疗事故分级标准（试行)》认定。
来源：东方法眼
