作者：严然
非法行医罪是97年刑法新增加的罪名，在此之前由于我国医疗资源的匮乏，没有医生执业资格但具有一定医疗知识的人从事医疗活动是被鼓励的行为，后来随着我国医疗卫生事业的快速发展，我国的医疗资源已经基本能满足人民群众的需要，而非法行医行为由于严重危害人民群众的生命健康，破坏国家公共卫生管理秩序，其危害性日益为人们所关注。鉴于非法行医行为的严重社会危害性，97年刑法将情节严重的非法行医行为规定为犯罪。近年来，由于种种原因，我国非法行医犯罪处于高发态势，非法行医犯罪造成了大量的患者伤残甚至死亡。而对非法行医罪主体 “未取得医生执业资格的人”的认识分歧，则严重影响了司法机关对非法行医犯罪的打击。有鉴于此，笔者试就“医生执业资格”的相关内涵展开研究，以期对司法实践有所裨益。
一、问题之提出
根据我国《
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法》的规定，一个人如果要合法行医，其需要通过医师资格考试，取得医师资格（包括
资格和执业助理医师资格)，并且到所在地的卫生行政部门注册，取得医师执业证书。根据我国《医疗机构管理条例》的规定，单位或者个人设置医疗机构，必须经县级以上地方人民政府卫生行政部门审查批准，并取得设置医疗机构批准书，方可向有关部门办理其他手续。医疗机构执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》。根据上述法律的规定，一个人如果要自己合法行医必须具有医师资格证书（
资格证书或执业助理医师资格证书)、医师执业证书，其所在的医疗机构还必须具有医疗机构执业许可证。由此可见，行医者无论缺少三证中的哪一证进行医疗活动，都是非法行医行为。但这种非法行医行为是行政法上的非法行医行为，而刑法中的非法行医行为是否和行政法上的非法行医行为主体完全一致，而只是情节严重程度不同呢？抑或除了情节严重程度不同外，为缩小打击范围，刑法对行政法上的非法行医行为者的范围也进行了限定呢？
基于对上述问题的不同回答，刑法理论界产生了较多不同观点。第一种观点认为 ， 从立法本意上看，“医生执业资格”和
资格（包括
资格和执业助理医师资格)并无大的不同，其目的都在于保障为患者行医看病的人应当具有国家认可的专业医学知识和技术，保护人民群众的身体健康，只不过是表述的不同而已。刑法第336条要打击的是未取得
资格的人的非法行医活动，而1998年的
法则要求医师进行注册进而行医的前提条件是必须取得
资格，两者的目的是一致的。从增设非法行医罪的立法本意上讲，凡具有
资格的人，就不属于刑法第336条非法行医罪的主体范围。参见黄太云、周兆钧：“被控非法行医案［第283号］——如何正确把握非法行医罪的主体要件”，载《刑事审判参考》2004（1)，第46-57页；类似观点可见欧阳涛等：《易混淆罪与非罪、罪与罪的界限》，中国人民公安大学出版社1999年版，第332页。 第二种观点认为，从法条的表述来看，“医生执业资格”不等同于“医师资格”或者“
资格”，而是“医师资格”和“执业资格”的统一，因为行医并不是只要求有医学知识和技能，还要求必要的设备和条件。张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第854页。 第三种观点认为，医生执业资格不仅要求行医人员必须具有卫生行政部门颁发的医师执业证书，而且其执业的医疗机构还必须具有医疗机构执业许可证，缺任何一个要件，都属于非法行医。邵山：“论非法行医罪”，载《人民司法》，2000（2)，第28-31页。 第四种观点认为， 取得医师执业资格的人超出执业地点、类别或范围行医的也可以成为非法行医罪的主体，即可以视为未取得“医生执业资格”。余成刚：《论非法行医罪》，单长宗等：《新刑法研究与适用》，人民法院出版社2000年版，第675页。
从上述四种观点来看，前三种观点的相同点在于都认为“医生执业资格”包括医师资格，但第一种观点从非法行医罪的立法本意来讨论非法行医罪的主体，认为“医生执业资格”只要求取得医师资格，“医生执业资格”和“
资格”（或执业助理医师资格)是等同的。第二种观点则是从刑法关于非法行医罪条文本身的规定出发来进行分析，认为 “医生执业资格”还要求行为人取得医师执业证书。而第三种观点主要是从相关行政法规关于非法行医的界定出发进行分析，认为该医生所在的医疗机构还必须具有医疗机构执业许可证。第四种观点主要是认为即使具有
资格证书和医师执业证书，但超过执业地点和业务范围进行执业的也视为没有取得“医生执业资格”。通过上述分析，我们可以将以上观点的分歧概括为三个层次：其一是“医生执业资格”是否包含医疗机构执业许可证；其二是“医生执业资格”是否包含医师执业证；其三是如果行为人具有个人行医资格，但超地点和超业务范围行医是否可以也可以视为没有取得“医生执业资格”。
二、“医生执业资格”是否包含医疗机构执业许可证
根据我国法律规定，一名医生如果要完全合法行医，其所在的医疗机构必须具有医疗机构执业许可证，但能否以此就推出刑法第336条规定的“医生执业资格”包括了该医生所在医疗机构的执业许可证呢？恐怕不能。因为刑法与行政法毕竟是不同层次的法律，其调整的对象是不同的 ，行政法上禁止的行为完全可能因为其社会危害性未达到一定程度，而不为刑法所禁止。如我国《医疗机构管理条例》第四十五条规定，逾期不校验《医疗机构执业许可证》仍从事诊疗活动的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其限期补办校验手续；拒不校验的，吊销其《医疗机构执业许可证》。医疗机构逾期不校验执业许可证，而继续从事诊疗活动的，毫无疑问也是行政法上的非法行医行为，但这种非法行医行为无论造成多么严重的后果，都难以以非法行医罪论处（当然如果行医者严重不负责任，造成责任事故的可以考虑以医疗责任事故罪论处)。因此，有行医资格的医生在未取得医疗机构许可证的医院或诊所行医完全可能只是违法行为，而不构成犯罪，即使构成犯罪也是一种较轻的犯罪，而不是非法行医罪。另外，从“医生执业资格”的表述来看，其是对个人行医资格的要求，根本没有涉及医疗机构资格的问题，个人具有行医资格和医疗机构具有执业资格（即执业许可证)是完全不同的两回事，我们不能当然的根据行政法对刑法上的概念进行界定。
自然犯与法定犯是刑法中一对非常重要的犯罪分类。一般认为自然犯是明显违反伦理道德的传统型犯罪，各个时期的刑法都会对其予以处罚，而法定犯则不是明显违反伦理道德的现代型犯罪，只是在某些时期出于贯彻行政措施的需要，而将其规定为犯罪。非法行医罪是典型的法定犯，非法行医行为在我国医疗资源匮乏、医疗人才不足的时期是被鼓励的行为，只是在目前由于医疗条件的逐渐改善，而非法行医者由于严重破坏了国家的医疗管理秩序，也威胁着广大群众的身体健康成为了被惩治的对象。非法行医罪作为一种法定犯，对其予以处罚的范围必然需要与我国目前的医疗条件现状相适应。目前我国的医疗事业虽然发展迅速，医疗条件有了很大改善，但由于我国人口众多，现有的医疗条件仍然难以满足人民群众的医疗需要，各种医疗服务存在收费过高、网点不足等问题，这也是目前我国非法行医行为仍然严重的重要原因。在这种情况下受过正规医学教育的医师未经批准私自从事医疗活动的行为仍然有其存在的合理性，对这种行为用行政处罚的手段予以引导即可，对造成严重后果的可以以医疗责任事故罪等轻罪予以处罚，不必作为非法行医犯罪予以打击。正如有学者指出的，从非法行医罪的立法本意来看，其主要是针对社会上一些根本不具有医学专门知识，在社会上打着治病救人的幌子，骗取钱财，侵害人民生命健康的行为。非法行医罪管的主要不在于如何行医，而在于谁在行医。黄太云、周兆钧：“被控非法行医案［第283号］——如何正确把握非法行医罪的主体要件”，载《刑事审判参考》2004（1)，第46-57页。 因此，对于个人具有行医资格，而所在医疗机构没有执业许可证的人非法行医的行为没有必要作为非法行医犯罪处理。
或许有人会提出，对个人具有行医资格而非法开办医疗机构造成严重后果的行为，如果不以非法行医罪予以处罚将会放纵犯罪。然而个人具有行医资格的人开办无证医疗机构非法行医，其危害性比个人不具有行医资格的人开办无证医疗机构行医要小得多，而且对个人有行医资格，而其开办的医疗机构没有执业许可证的行为，如果没有造成严重后果，可以予以行政处罚，而如果造成了严重后果，则可以以医疗责任事故罪追究其刑事责任，并没有对其予以放纵。《
法》第39条规定，对医师未经批准擅自开办医疗机构行医者构成犯罪的，依法追究刑事责任，就是指应以医疗责任事故罪追究其刑事责任。
或许又有人会提出，根据《医疗机构管理条例》第16条的规定， 申请医疗机构执业登记，应当具备有与其开展的业务相适应的经费、设施、设备和专业卫生技术人员、有相应的规章制度、能够独立承担民事责任等条件。因此将虽有个人行医资格，但未取得医疗机构执业许可证的人纳入非法行医罪的主体范围有利于保护人民群众的生命健康。然而刑法是最低的道德底线和最后的救济手段，谦抑性是刑法必须遵循的一项基本原则，刑法的处罚范围并不是越大越好，在具有个人行医资格的人非法开办医疗机构的行为完全可以以行政处罚或者其他轻罪来予以处理的情况下，没有必要适用非法行医罪来予以处理。
根据上述分析，“医生执业资格”不需要该医生所在医疗机构应具有医疗机构执业许可证。
三、“医生执业资格”是否包含医师执业证
要探讨“医生执业资格”是否包含医师执业证的问题，首先就要明确取得医师执业证的条件和程序。我国《
法》第13条规定，国家实行医师执业注册制度。取得医师资格的，可以向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。除有本法第十五条规定的情形外，受理申请的卫生行政部门应当自收到申请之日起三十日内准予注册，并发给由国务院卫生行政部门统一印制的医师执业证书。而第15条则规定，有下列情形之一的，不予注册：1.不具有完全民事行为能力的；2.因受刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满二年的；3.受吊销医师执业证书行政处罚，自处罚决定之日起至申请注册之日止不满二年的；4.有国务院卫生行政部门规定不宜从事医疗、预防、保健业务的其他情形的。根据上述规定，取得医师资格证书的人向所在地的县级以上卫生行政部门申请，只要没有失去民事行为能力或者受过刑事处罚等例外情况，都可以获得医师执业证书，而没有任何其他条件的限制，正如有学者指出，这纯属是一个行政管理手段。黄太云：“周兆钧被控非法行医案［第283号］——如何正确把握非法行医罪的主体要件”，载《刑事审判参考》，2004（1)，第46-57页。 那么也就意味着只拥有医师资格证一证者，与同时拥有医师资格证、医师执业证两证者只有是否提出申请的差异，没有其他任何不同。如果说取得医疗机构执业许可证需要具有必要的条件和设备的话，取得医师执业证则没有增加任何必要的设备和条件。因此，如果认为 “医生执业资格”包含医师执业证书，那么势必造成同样具有医师资格的人提出注册申请获得医师执业证后，其非法行医行为不构成犯罪或者只构成其他很轻的犯罪，而没有提出注册申请者其非法行医行为则构成了非法行医罪，这显然是不公平的。因此，“医生执业资格”也没有包含医生应当具有医师执业证的要求。
四、几种视同于未取得“医生执业资格”情形之认定
在行医者已经具有了医师资格证书、医师执业证书，其所在的医疗机构也具有了医疗机构执业许可证，但其超过核准的执业地点和执业范围执业的情况下，是否应该将该行医者视为未取得“医生执业资格”者，而对其以非法行医罪论处呢？对该问题应该区分超越执业地点和超越执业范围两种情况具体分析。
在超越执业地点的情况下，但没有超越其专业范围的情况下，无论行为人在哪里行医，其超越执业地点的行为只是导致其所取得的医疗机构执业许可证无效，而其具有的医师资格证书都是合法有效的，根据前文中的分析，“医生执业资格”是不包含医疗机构执业许可证的，行为人医师资格证有效意味着其不属于“未取得医生执业资格的人”，因此其超越执业地点行医的行为不是刑法上的非法行医行为，不能构成非法行医罪。而且如果认为超越执业地点执业的行为可以构成非法行医罪，那么也将意味着医务工作者临时在火车上抢救危重病人或者去异地贫困山区免费为群众治病，导致被治疗者死亡的行为都要以非法行医罪处罚，这显然也是不合理的。
在行为人超越医师资格证书规定的执业范围执业的情况下，是否可以构成非法行医罪也要具体分析。我国医师资格考试分为两级四类，即
和执业助理医师两级；每级分为临床、中医、口腔、公共卫生四大类。其中中医类还可以细分为中医、民族医和中西医结合三个专业，其中民族医专业又含蒙医、藏医和维医三个专业（傣医专业正在个别地区试点)。这四大类医学专业在知识结构、专业特点等方面相差是很远的，如果取得医师资格证书者超越该类别行医，如取得口腔类医师资格证书者去进行中医治疗，那么由于其实际上就属于未取得中医类专业的医师资格证书，其应该视为未取得“医生执业资格”，其行为就是刑法上的非法行医行为，情节严重的可以构成非法行医罪。这里我们需要注意的是，如果行医者取得中医类某一个专业的医师资格证书，但其超越该专业从事其他中医类其他专业治疗时，如取得蒙医医师资格证书，从事中医或者中西医结合治疗的，或取得蒙医医师资格从事藏医或维医治疗的，该种行为不适宜认定为非法行医罪，其主要理由是：从形式上看，该行为人的行医行为并没有超越医师资格中的大类别；从实质上看，同一医学类别的不同专业毕竟知识结构具有类似性，该种治疗行为的社会危害性相对跨类别治疗行为的社会危害性而言，毕竟较小。
还有一个需要注意的问题就是，超过医师注册时的执业范围执业，但没有超过大的医师资格类别是否构成非法行医的问题。根据卫生部、中医药局《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》来看，临床类别医师执业范围包括内科、外科、妇产科、儿科、眼耳鼻咽喉科、皮肤病与性病等17个类别的专业；口腔类别医师执业范围包括口腔及省级以上卫生行政部门规定的其他专业等两个类别的专业；公共卫生医师执业范围包括公共卫生类别专业和省级以上卫生行政部门规定的其他专业等两个类别的专业；中医类别（包括中医、民族医、中西医结合)医师执业范围包括中医专业、中西医结合专业、蒙医专业、藏医专业、维医专业、傣医专业、省级以上卫生行政部门规定的其他专业等7个类别的专业。医师进行执业注册的类别必须以取得医师资格的类别为依据，只能选择一个类别及其中一个相应的专业作为执业范围进行注册，从事执业活动（两种特殊情形除外，因不属本文探讨范围，在此不再赘述)。如果某医生取得临床类的
资格证书，其注册的执业范围是内科，但却从事外科或者儿科等专业的治疗，如果情节严重的是否要以非法行医罪追究其刑事责任呢？笔者认为，这种行为虽然也是行政法上的非法行医行为，但不能以非法行医罪论处。如同前文所述，由于其实际上没有超越医师资格大的类别进行非法行医，而且同一大的类别的医学专业毕竟知识结构具有一定的相同或者类似性，这种行为的危害性毕竟较小，从限制处罚范围的角度来看，也没有必要以非法行医罪处罚，一般情况下可以予以行政处罚，如果造成医疗事故，符合医疗责任事故罪构成要件的，可以以医疗责任事故罪处罚。
五、结语
根据上文的分析，我们可以看出非法行医罪中的 “医生执业资格”未包含医生所在医疗机构的执业许可证，也未包含医生个人的医师执业证，“医生执业资格”实际上和医师资格（包括
资格或执业助理医师资格)是等同的概念。在医生超越执业地点和执业范围行医的情况下，也应该以其是否超越了其所取得的医师资格证的大的医学类别（临床、口腔、中医、公共卫生等四大类)为根据来进行判断其是否应该被视为未取得医生执业资格。没有超出医师资格证书的专业范围，只是超越执业地点的行医的行为，由于其仍然具有相应的医师资格，因而不构成刑法上的非法行医；超越医师资格证书上的临床等四大医学专业类别进行非法行医的行为，由于实质上不具有相应的医师资格，因而可以构成刑法上的非法行医罪；没有超越四大类医学专业类别，只是超越四大类别下小的医学专业而进行的行医行为，以及没有超越四大医学类别，只是超越了注册的执业范围的行医行为，由于具有相应的医师资格，因而不能构成刑法上的非法行医罪。
来源:法治论坛
