作者：谢雪
语录
“在计划生育上，我们反对任何形式的强迫和处罚行为，也不允许强制做人工
流产、节育手术和堕胎等等。”——2005年8月24日，时任全国人大常委会副委员长、全国妇联主席顾秀莲
在一个法治健全的社会里，所有重大的社会问题最终都有可能成为法律问题。而我国是一个转型国家，是一个正在形成法治社会的国家，并非所有的问题都会成为法律问题，比如堕胎。
堕胎在中国从来不是法律问题，特别是基于计划生育的强制堕胎，公众少有思考堕胎的法律意义。
一问：强制堕胎是否合法
许多朋友讨论强制堕胎，都会提到这是计划生育基本国策决定的，具有合法性。不得不提醒：这样的观点是错误的。
《中华人民共和国宪法》第25条规定，“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”本条只是规定了计划生育是国家的权力，即国家有权采取计划生育政策，实现人口增长同经济、社会发展计划相适应的目的，但并未规定应采取何种措施来实现计划生育。
实施计划生育的措施有很多，从行政法的角度看，主要分为两类：一类是行政奖励措施，如对执行计划生育的公民予以经济上、精神上的奖励；第二类是采取强制措施，迫使当事人执行计划生育政策，实践中就有强制堕胎。
对于计划生育进行规范的基本法律，是全国人大常委会通过的《中华人民共和国人口与计划生育法》。该法对于违反计划生育义务的人所设定的法律责任是在该法第41条中规定的，仅仅要求“应当依法缴纳社会抚养费”，而如果未缴纳，则应缴纳滞纳金，但并未规定可以进行强制终止妊娠，即强制堕胎。
其次，国务院颁布的行政法规，《计划生育技术服务管理条例》第9条规定：“乡级计划生育技术服务机构可以在批准的范围内开展下列计划生育技术服务项目：……（四)早期人工终止妊娠术。”本条仅规定乡计划生育技术服务机构可以进行堕胎手术（即可以进行自愿堕胎手术)，但并未授权其可以对计划外生育进行强制堕胎手术；另一部行政法规《流动人口计划生育工作条例》，涉及未经许可计划外生育的，按照该条例第23条的规定，其处罚仅仅是“由流动人口现居住地的乡（镇)人民政府或者街道办事处予以批评教育”，也没有可以进行强制堕胎的规定。
当然也有地方性法规规定强制堕胎制度，如某省人口与计划生育条例第25条规定：“有下列行为之一的，应当在计划生育技术服务人员指导下采取补救措施，终止妊娠：（一)非婚妊娠的；（二)已生育一个子女，无生育证又妊娠的；（三)以不正当手段获取生育证妊娠的。”虽然本条使用的是在计划生育技术服务人员“指导下”终止妊娠的表述，但大家通常理解这样的指导就是强制性的指导，换言之强制进行堕胎。
这条规定本身是违法的。
首先，强制堕胎是一种限制他人生育自由的行为，属于限制自由的措施，依据我国立法法，限制人身自由的强制措施和处罚只能由法律规定，行政法规与地方性法规均无权制定限制人身自由的强制措施和处罚。
其次，如果将由政府强制堕胎视为对违反计划生育义务的人采取的行政处罚措施，应符合行政处罚法的规定。行政处罚法第8条列举的行政处罚种类中并无“强制堕胎”。该条中有个兜底条款，即“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，但也很难将强制堕胎视为新创设的处罚，因为能够创设新的处罚措施的只有“法律、行政法规”，地方性法规无权设定。
第三，如果将强制堕胎视为行政强制措施，按照行政强制法第9条的规定，行政强制措施包括限制公民人身自由等，没有“强制堕胎”的行政强制措施，而该法第10条也明确规定，限制公民人身自由的措施也只能由法律来规定。
根据立法法第90、91条规定，如果地方性法规违反宪法与法律规定，应该由全国人大常委会审议决定。
综合上述分析：即使当事人违反了计划生育义务，当地政府有权罚款或者征收社会抚养费，但在任何情况下都无权对其强制堕胎，无论胎儿是大月份还是小月份，强制堕胎行为均属违法。
二问：强制堕胎是否构成犯罪
强制堕胎行为，除了违法，是否还会构成犯罪？
是否构成“故意杀人罪”？否。
根据刑法第232条规定“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑……”但是存在争议的是：本条并未对于“人”给出定义。
应放在整部法律中乃至整个法律体系中进行解释。本条的规定是为了保护自然人的生命安全，因此从制度价值来看，本条的“人”是指自然人而不包括法人和其他组织，而在我国民法通则第9条规定自然人“始于出生，终于死亡”才享有民事权利能力，才能够获得法律上的人格，因此从这一体系解释出发，通常认为刑法上的“人”的生命，始于出生，终于死亡，故胎儿不是法律上保护的“人”。
强制堕胎虽然剥夺了胎儿出生的机会，但是由于胎儿不是法律上的人，因此不构成故意杀人罪。
是否构成“故意伤害罪”？可能。
此时受害人不是胎儿，而是孕妇。依据《人体轻伤鉴定标准》（司发［1990］6号)第42条的规定，损伤致孕妇难免流产，则构成轻伤，但是流产本身并不一定能够构成重伤，按照《人体重伤鉴定标准》（司发［1990］070号)第78条的规定，只有在孕妇流产同时并发失血性
休克或者严重感染才能够构成重伤。
因此在强制堕胎案件中，应该视孕妇流产后鉴定的状况做出判断，如果只是单纯的流产，并无其他并发症，则构成轻伤，按照刑法第234条第1款的规定，由受害人自诉，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。如果孕妇流产后有其他并发症，则构成重伤，应由检察机关公诉，按照刑法第234条第2款的规定，处三年以上十年以下有期徒刑。
是否构成“绑架罪”？否。
有律师提出：在某孕妇强制流产案中，镇政府工作人员追缴保证金4万元不成，致受害人流产，其实施相关行为是为了非法谋取他人财物，应构成绑架罪。
刑法第239条规定，“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的”为绑架罪。换言之，绑架行为是手段，非法获得金钱和相关利益是目的，即先绑架，再勒索。在强制堕胎行为中，虽然会发生非法限制受害人（孕妇)人身自由的行为，这种行为虽然与收取相应的金钱有联系，可目的往往不是为了获得金钱，而是直接要求其堕胎，与绑架罪的规定存在差距。
其次在强制堕胎中，获得金钱的往往是当地的政府部门，而非镇政府工作人员自己，依据我国计划生育相关法律法规，收取这样的金钱往往是合法的（所谓保证金不合法)，因此无法说镇政府工作人员获得金钱是非法的，同时也很难说是镇政府工作人员是为自己的目的获得金钱，因此我们无法认定绑架罪成立。
是否可“因公免责”？否。
如前所述，强制堕胎本身就是一种违法行为，即使是执行职务，亦属违法执行职务，不具有“违法阻却事由”（即合法的执行职务阻却了行为的违法性，不能认定是犯罪行为)，实施强制堕胎行为的工作人员仍需承担刑事责任。
因此，从我国现行的刑法角度看，强制孕妇堕胎，可能构成对于孕妇的故意伤害，但不构成故意杀人罪和绑架罪。
三问：强制堕胎能否获得赔偿
政府工作人员强制孕妇堕胎，虽然是执行其职务的行为，但如前所述，属于违法执行职务行为，既非法剥夺了公民人身自由，也造成公民身体受到伤害，根据国家赔偿法第3条的规定，相应的行政机关应该承担赔偿责任。按照该法第7条的规定，一般应由实施侵权行为工作人员的单位承担赔偿，以某强制堕胎事件为例，由于是镇政府的工作人员实施的强制堕胎行为，则应由镇政府来承担赔偿责任。
从宪法角度审视相关制度
计划生育本身符合宪法第25条的规定，因此具有合宪性，但并非意味着实施计划生育的所有政策措施都是合宪的。
首先，宪法第37条和第38条分别规定了公民的人身自由与人格尊严不受侵犯，任何一个法治国家存在的目的都是为了让其人民自由而尊严地生活。生育是人类自我繁衍的方式，是人类得以发展的方式，属于应由公民自由决定的范畴，国家本无权干涉。任何计划生育政策与措施，都应受到严格标准的违宪审查，即政府有义务向公民解释具体某项计划生育政策虽导致对公民自由的侵犯但因重大利益不得已而为之的理由。比如对于国家计生委颁布的《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》，涉及维护社会性别平等与均衡出生，是政府应维护的重大利益，即使该规定存在对于个人自由的侵犯，我认为仍然是合宪的。其他的措施也应如此逐一检视。
其次，按照宪法第25条的规定：“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”，计划生育本身不是目的，而是手段，其目的是为了使人口的增长同经济和社会发展计划相适应，那么所有的计划生育措施都应该接受这一目的的审查。宪法制定的时代是上世纪80年代，是经济不发达、社会不富裕的时代，人口众多对于有限社会资源存在争夺，因此宪法规定了计划生育政策，意图限制人口，缓解资源压力。但是在制定该宪法30年后，随着经济的巨大发展与社会的深刻变化，有必要重新审视相关制度。比如，近来经济学家的研究证明，“人口红利”逐步在丧失，劳动力短缺可能成为我国不得不面对的新的社会问题，那么政府有责任说明：应该采取什么样的生育政策来适应经济与社会的变化？是否应该从过去的限制生育转为鼓励生育？（顺便说一句：鼓励生育也是计划生育)。
结语：生命的意义
堕胎在任何一个法治国家，都是公众广泛关注的问题。对于堕胎问题的关注程度，往往能够体现对于人生命的尊重程度。在欧洲，由于天主教的传统，部分国家仍然禁止自愿堕胎（更遑论强制堕胎)，以英国为例，1803年通过《妇女堕胎法案》将堕胎视为犯罪行为，最高可处以死刑；1929年通过《婴儿保护法》，将堕胎视为杀婴，禁止结束任何可能活存的胎儿的生命；1967年，为保护妇女权利制定了《堕胎法》，允许有条件的堕胎行为；1990年在《人类受精和胚胎法》放宽堕胎的规定。而法国《刑法典》直到1975年才将堕胎除罪化。至于天主教国家爱尔兰则是在宪法中明确禁止堕胎，直到1992年通过公民投票，允许妇女到国外堕胎。瑞士在1937年制定《禁止堕胎法》后，堕胎被认定为犯罪行为，该法一直被严厉地执行，瑞士每年有13万妇女在境外或者非法堕胎，直到2002年才通过公民投票将堕胎除罪化。
在美国，堕胎一直是引发美国社会分裂的问题，在1973年“Roe v.Wade”案后，美国社会就分为两派：有限度支持妇女堕胎和绝对禁止妇女堕胎，这种社会分裂主要是基于对人的权利认识上的差别：有限度支持妇女堕胎的人认为妇女享有决定自己身体的自由权，应该是属于“Griswold v.Connecticut（1965)”所确定的“隐私权”的范畴，受到联邦宪法第十四修正案的保护；而主张绝对禁止妇女堕胎的人则认为胎儿应该享有生命权，怀孕是上帝的礼物，生命始于受孕，《联邦宪法》所定义的“人（Person)”包括胎儿，因此政府有责任在妇女整个妊娠过程中保护胎儿的生命，这是政府不能拒绝的国家利益，非经正当法律程序剥夺胎儿生命同样也是为联邦宪法第14修正案所禁止的行为。
对此，中国社会是否也应理性反思呢？
（作者为中国法官)
来源：南方周末
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本帖最后由 岐黄遗风 于 2012/6/28 20:01 编辑 www.lindalemus.com/shiti/条例归条例，还有政策和考核，如一票否决、千分之几等，使得基层不得不硬做。
