本帖最后由 梁知行 于 2012/10/9 23:48 编辑 www.lindalemus.com/shiti/成年公民的自决权可能因近亲属的主观判断和医生诊断而遭受否定，事实上形成由医生替代法官宣告自然人的行为能力限制
《瞭望东方周刊》记者张海林、特约撰稿何琴 | 北京报道
想起在精神病院的3天经历，王丹(化名)至今
心悸。
“不可以随便走动，走路被架着胳膊，上厕所要报告，护士站在对面看着。”王丹对《望东方周刊》描述，24小时被监视，“每天9点到次日5点强制睡眠，睡不着不可以，坐起来不可以。”
王丹向本刊记者讲述这些的时候，语言流利，逻辑清晰。而她遭遇这段意外仅仅是因为与父母在选择恋爱对象问题上有分歧。父母觉得王丹从以前乖巧听话变得非常叛逆，感到无法理解，认为她精神出现了问题。
2012年6月5日晚上6点左右，王丹与男朋友下班回家，看见从老家赶来的父母等在自家楼下。“之前和父母有过冲突，不大愉快，所以我们没打招呼就直接回住处了。”王丹说，十多分钟后听到敲门声，“我没有开门，过了一会就听到撬锁声，门被撬开后，父母带着4个陌生人进来，强行把我带走，说要带我去精神病医院检查。”
“我后来得知，那4个陌生人是父母在精神病医院外认识的‘医托’，他们的职业是帮助‘患者’的近亲属将不愿意就诊的‘精神病人’以绑架的方式强行带到医院。那天我被弄到医院办完手续后，就被强行带到了病房。”王丹说，在病房门口，医生将她的手机、手表和首饰全部取下，给她换上了病服。
王丹不是被亲人强行送进精神病院的首例或特例。在“深圳邹宜均案”、“广州何锦荣案”、“南通朱金红案”和“福建邵武陈国明案”等见诸报端并引发社会争议的事件中，当事人都是因家庭纠纷被近亲属以绑架方式送往精神病院强制就诊的。
此外，因其他形形色色理由“被精神病”的案例也不鲜见。2011年4月武钢职工徐武因上访而“被精神病”，湖北省十堰市网友彭宝泉因拍摄了上访
照片被当地派出所送进精神病医院，河南漯河市农民徐林东因帮助残疾人状告镇政府而被送进精神病医院，6年半里被捆绑48次、电击54次⋯⋯
基于此，自2011年6月10日《精神卫生法(草案)》(以下简称《草案》)公开向社会各界征求意见开始，法律能否杜绝“被精神病”现象就成为社会各界关注的焦点。
从2011年10月24日十一届全国人大常委会第23次会议首次审议《草案》后形成的一审稿，到2012年8月27日全国人大常委会第28次会议二次审议之后的二审稿，针对非自愿住院治疗、亲属送治权、精神障碍鉴定等均有部分修改和完善，而个别条款目前仍然存在被滥用的隐患和不够细化的尴尬。
比如关于疑似精神障碍患者的界定，目前法律层面还不明晰，从2012年8月15日上海市卫生局印发的《精神疾病防治服务规范(2012年版)》中可见一斑。该规范指出，上海社区卫生服务中心将对辖区内连续居住半年及以上者，开展疑似精神疾病患者调查。而一份名为《行为异常人员线索调查问题清单》的调查问卷表明，“无故不上学、不上班、不出家门、不和任何人接触”等行为异常人员将成为上海市社区开展疑似精神病患调查的线索。
“非自愿住院治疗”标准的进步与局限
在什么情况下能将他人强制送往精神病院诊断和住院呢？这一直是精神卫生立法进程中被关注的焦点之一。对此，从《草案》征求意见稿、一审稿到二审稿，有部分修改，也尚存争议点。
关于非自愿诊断的标准，《草案》征求意见稿第27条曾规定疑似精神障碍患者“在发生或者将要发生伤害自身、危害公共安全或者他人人身安全、扰乱公共秩序行为的”，其监护人、近亲属应当将其送往医疗机构进行精神障碍诊断，对于“有严重危害公共安全或者他人人身安全行为的”由当地公安机关将其送往医疗机构进行精神障碍诊断，并通知其监护人、近亲属。
对于上述界定，社会舆论的担忧是“扰乱公共秩序”有被滥用的风险。越级上访、投诉检举不实、网络不当言论等行为有可能被视为扰乱公共秩序。争议之下，《草案》一审稿将“扰乱公共秩序”删除。
此外，一审稿还在征求意见稿中对“非自愿住院治疗”标准又做了细化。
《草案》征求意见稿在第27条规定，只有精神障碍患者“不能辨认或者不能控制自己行为，且有伤害自身、危害公共安全或者他人人身安全、扰乱公共秩序危险的”，才能对患者实施非自愿住院医疗。
一审稿改为：“诊断结论、病情评估表明就诊者为严重精神障碍患者并有下列情形之一的，应当对其实施住院治疗： (一)已经发生伤害自身的行为，或者有伤害自身的危险，或者不住院不利于其治疗的；(二)已经发生危害他人安全的行为，或者有危害他人安全的危险的。”
而“不住院不利于其治疗”的规定又引发了质疑，这个实体条件被认为扩大了医生的权力，存在医生权力滥用风险，故二审稿将此项删除。
“这是个很大的进步。意味着医院不得再以此作为理由强制‘患者’住院。是否非自愿住院治疗不再由医学标准决定，而由法律上的实体标准来决定。”长期致力于推动精神卫生立法的公益律师黄雪涛对《望东方周刊》说。
但在
东南大学法学院教授戴庆康看来，“不住院不利于其治疗”作为非自愿住院的实体条件之一，是有合理性的。
“这有国际法根据。联合国《保护精神病患者和改善精神保健的原则》第16条b款规定：‘判断力受到损害的精神病人，不接受入院或留医可能导致其病情的严重恶化，或无法给予根据限制性最少的治疗方法原则，只有住入精神病院才可给予的治疗，可以非自愿住院。’”戴庆康对《望东方周刊》说，至于在实践中此条件可能被滥用的问题，“应通过完善患者的救济权利来防止，如异议权、复诊、鉴定、诉讼、赔偿等，因为其他情形也同样可能会被滥用。”
“我认为，非自愿住院的实体标准的真正问题是，如何界定‘伤害自身的危险’或‘危害他人的危险’。”戴庆康说，危险只是一种可能性，伤害或危害尚未实际发生。
“这种可能性达到什么样的程度，才可以剥夺或限制自由？这需要法律明确的。”戴庆康说，“从国际公约规定及各国实践来看，这种危险必须是即时会发生的，或明显的，或有充分证据证明的。”
黄雪涛认为，目前确立的危险性原则符合现代法治理念，“是精神卫生法最为关键的进步点”，“但‘危险性’的细化需要我们进一步讨论，直到明晰”。
亲属送治权滥用风险
2012年6月8日，在精神病院待了3天后，经过3级专家会诊，王丹得以离开医院。“这期间我一直声明自己没病的事实并要求出院，但医护人员称他们是按程序办事，而且由父母强行送来诊治是没有问题的。”王丹说。
除个人自行到医疗机构进行精神障碍诊断外，《草案》征求意见稿中第24条规定，监护人、近亲属可以将疑似精神障碍患者送往医疗机构进行精神障碍诊断。第26条规定，若疑似精神障碍患者有严重危害公共安全或者他人人身安全行为的，由当地公安机关将其送往医疗机构进行精神障碍诊断，并通知其监护人、近亲属。
对此，一审稿做了微调，其第23条规定，近亲属可以将疑似精神障碍患者送往医疗机构进行精神障碍诊断；而当疑似精神障碍患者发生伤害自身、危害他人安全行为，或者有伤害自身、危害他人安全危险的，其近亲属、所在单位、当地公安机关应当采取措施予以制止，并立即将其送往医疗机构进行精神障碍诊断。
中央财经大学法学院副院长李轩认为“近亲属可以将疑似精神障碍患者送往医疗机构进行精神障碍诊断”的规定，是存在滥用亲属送治权的风险的，“不太妥当”。
“实践中，在夫妻反目、父子成仇的家庭矛盾中，可能会出现以当事人涉嫌‘精神障碍’为由强行将其送至精神病院诊断甚至直接强制住院治疗。”李轩对《望东方周刊》说，如果法律对此不加严格限制，则“被精神病”可能威胁到每一个正常人。
李轩建议应该将上述规定修改为“疑似精神障碍患者的近亲属经本人书面同意，可以将其送往医疗机构进行精神障碍诊断。其他近亲属明确反对或疑似精神障碍患者本人拒绝进行诊断的，其近亲属不得强迫”。
在送治主体上，一审稿删掉了“监护人”的表述，而在疑似精神障碍患者发生危险行为时在原来“当地公安机关”的基础上增加了“近亲属、所在单位”。二审稿没有再做修改。
“一审稿把‘监护人’这个词去掉，是立法技术层面的完善。”黄雪涛说，在过去的立法中很流行使用“监护人”这样的表述，监护人是指对无行为能力或限制行为能力的人的人身、财产和其他一切合法权益负有监督和保护责任的人，“而我们遇到的不少案例中，医院认为是监护人的人，其实不具备监护人的身份，因为监护人涉及被监护人行为能力的认定，实践中这个环节往往缺失。立法者也清楚这一点，所以把这个词去掉，改成了近亲属或负有监护职责的近亲属的表述。”
关于在送治主体中增加了“所在单位”是否妥当，黄雪涛认为，其实罗列谁具备送治权并不重要，“虽然在一些个案里，的确有人因为跟所在单位不合而被单位送入精神病院，但这是不是就意味着把单位列进来就不对呢？现实情况非常复杂，最关键的是在进入收治程序后对非自愿住院患者设置救济权。”
亲权对成年公民自决权的侵害
按照目前的规定，一旦被确诊为精神障碍患者并进入收治程序后，送治的近亲属有可能自动被视为“监护人”行使监护权。
《草案》征求意见稿和一审稿、二审稿均有规定，诊断结论表明需要对精神障碍患者实施非自愿住院医疗的，由患者监护人办理住院手续。
“监护人是法律规定的，顺序是配偶、父母、成年子女等，一般意义上比较好认定。但实际中，由于认定程序的缺位，医生可能在法院没有做出监护人认定时就直接把送治人当成监护人。”黄雪涛说，这意味着成年公民的自决权可能因近亲属的主观判断和医生诊断而遭受否定，事实上形成由医生替代法官宣告自然人的行为能力限制。
对此，
北京大学精神卫生研究所、精神科
主治医师杨磊也认为，行为能力的判断不是医生的范围，“医生既没有这个权力，也没有这个能力，这是法律层面要解决的，医生要做的是通过一定标准有效判断当事人是否有病。”杨磊对《望东方周刊》说。
“深圳邹宜均案”、“广州何锦荣案”、“南通朱金红案”和“福建邵武陈国明案”等案件中的非自愿住院“患者”，均有能力自主委托代理人，却因“监护人”阻拦，代理权被粗暴否定，使其自救行为不断激化，进而发酵为公共关注事件。
对此，民间公益组织“精神病与社会观察”和“衡平机构”在2011年6月23日向国务院法制办寄送的《精神卫生法(草案)建议信》中曾提及，应保障非自愿住院人员的特定委托代理权限，比如非自愿住院患者有权在近亲属中或近亲属以外，自行委托代理人代为表达异议，行使诉讼权利。此外他们建议，监护人资格应在非自愿住院之日起15天内申请法院宣告，并确认监护人资格。
一审稿和二审稿中多处提到“负有监护职责的近亲属”，黄雪涛认为这个词也是不够确切的，“法律不能默认谁是监护人，所谓的监护实际上是一种代理关系，而代理关系最重要的是代理人和被代理人不能有利益冲突，如果代理人是为了自己的利益而发生代理行为，那么这个代理就是无效的。使用‘有监护责任的近亲属’这样的词，意味着缺失了利益冲突的审查环节。”
李轩认为，2012年3月通过的《刑事诉讼法修正案》中增加了一种特别程序，即精神病人或间歇性精神病人犯罪的强制医疗程序，对因患有精神病而不负刑事责任的被告人是否患有精神病以及是否强制治疗，应由法院开庭审理、鉴定确认并作出决定。
“这种特别程序的规定和《民法通则》《民事诉讼法》的相关规定是完全一致的，也是精神卫生立法应当充分借鉴，甚至遵照执行的。”李轩说。
精神病鉴定实质未变
目前当医生做出对某人进行非自愿住院的决定，并要求监护人去办理住院手续时，当事人若提出异议，是如何处理的呢？
《草案》征求意见稿中第29条规定：“当事人或者其监护人对非自愿住院医疗结论有异议的，可以选择所在地省、自治区、直辖市行政区域内其他具有合法资质的医疗机构进行复诊。对复诊结论有异议、要求鉴定的，当事人或者其监护人应当自主委托依法取得资质的精神障碍司法鉴定机构进行鉴定。”
黄雪涛认为，上述规定相当于赋予精神科医生司法判断的权力，“这也就是说，要救一个人出院就找医生，医生不行就找精神障碍司法鉴定机构，虽然有‘司法’两字，但他们还是精神科医学专家，本质仍是医学判断。而决定一个人是否该送精神病院救治的权力，不能只是掌握在精神科医生手里，而应该诉诸法律。”
一审稿仍维持了对复诊有异议时“应当自主委托依法取得执业资质的精神障碍司法鉴定机构进行鉴定”的规定，二审稿修改为“可以自主委托依法取得执业资质的精神障碍鉴定机构进行医学鉴定”。
“把‘鉴定机构’前面的‘司法’二字去掉，又明确鉴定的性质是医学鉴定，其实并没有实质上的改变，最后仍是医学专家的判断。”戴庆康说，做出这种改变的原因在于司法鉴定有着特殊的定义。
司法鉴定指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。“精神卫生法并没有规定患者不服诊断结论就有提起诉讼的权利，针对某人是否精神病人的问题，没有进入诉讼，自然就没有司法鉴定的问题。”戴庆康说，虽然二审稿用“鉴定”代替“司法鉴定”，但是进行鉴定的仍然是司法鉴定机构。
“既然叫鉴定，就意味着精神病鉴定是决定某一个人能否获得自由或是否应当限制自由的证据，而不是判决。”戴庆康说，还应有一个中立机构来评判，而现有的法律并没有设置这一评判机构。
戴庆康认为应在立法上建立针对精神疾病诊疗决定的司法审查机制，允许患方针对医方的诊疗决定(因为该诊疗决定涉及对自由的限制和剥夺)提起诉讼。
“司法审查不能代替医学判断，司法审查的法官不比
精神病学专家更高明，不会比精神学专家更擅长于作出一个是否有病、是否需要住院治疗的决定。”戴庆康说，但因为精神病学诊疗决定会成为剥夺和限制自由的证据，“法治的最低要求是这一证据具有证明力，达到法定的证明标准，才能成为剥夺和限制自由的有力证据，因而精神病学界的诊疗决定必须接受司法审查。”
对于患者如何维权，二审稿新增了诉讼权利。第78条规定：“精神障碍患者或者其近亲属认为行政机关、医疗机构或者其他有关单位和个人违反本法规定侵害患者合法权益的，可以依法提起诉讼。”
“这也是一个进步。问题是没有可行性的细则，只是一个原则性的规定。”黄雪涛说，比如患者被近亲属送进精神病院后怎么去诉讼，“送诊人给医生一个指示，医生一般就以妨碍治疗来拒绝其他人会见。医院会认为送诊人就是其代理人，其他可能更合适的代理人就没有办法进行会见，诉权也就没有办法实施。再加上司法诉讼时间漫长，诉权也会变得没有可操作性。”
复诊鉴定程序争议
除了诉讼权利，精神障碍患者的复诊鉴定程序是保障患者在对诊断发生异议时维护自身权利的一个重要途径。
一审稿曾制定“二次程序”，患者、监护人如果对复诊结论有异议，可以要求鉴定；对鉴定结论还有异议，可以要求重新鉴定，并注明“以重新鉴定结论为准”。二审稿将此修改为“一次程序”，删除了患者、监护人可以要求重新鉴定的相关条款。
全国人大法工委负责人解释说，做出如上调整，主要是考虑到两次鉴定一般需要60天，时间成本高，错过了患者的有效治疗期，对患者不利。
“这有一定的合理性。但是，因精神疾病的鉴定可能会带来限制或剥夺自由的可能，而精神病判定的特殊性，如主观性，较难借助仪器、化验等科学手段判定，决定了精神病诊断出错的几率比其他医学领域要多。”戴庆康说，“应分情况处理，只要鉴定结论认定无病或虽有病但无需住院，则无需进入第二次鉴定；但鉴定结论认定有病并且需要住院，而患方不服的情况下，应允许在患方提起的诉讼程序中再次鉴定，并通过质证和庭审由法院采信其中之一的鉴定结论。”
在杨磊看来，鉴定本身并不困难，“一般医院都可以，问题在于这本来是没有法律效力的，医学代替不了司法，鉴定之后还是应该通过司法审查来决断是否可以对一个人强制住院，现在缺乏这个环节。”
杨磊坦言，对精神病的医学鉴定有一定的主观成分，“很多律师担心医生由于利益关系将没病的人诊断成有病，但不应该以此对整个精神医学界进行质疑。”
对于严重精神障碍患者，即有自我伤害行为和伤害危险的患者，如果监护人同意住院而患者不同意，一审稿允许患者提起复诊和鉴定，即收到诊断结论之日起3日内，可以要求医疗机构复诊；对复诊结论还有异议，可要求鉴定。二审稿则删除了上述规定。
对此，全国人大法工委负责人解释说，严重精神障碍患者缺乏自知力，往往不愿接受住院治疗。因此，在监护人同意住院治疗的情况下，如果患者还可以要求复诊、鉴定，实践中会造成新的社会问题。
“没有自知力也可能不算严重患者，医学上没有明确严重患者的概念，严重患者不能提复诊、鉴定，我认为这是不妥的。”杨磊说。
戴庆康认为，立法者之所以这样做，可能是基于善良的假设，“近亲属会维护患者利益，不会损害患者利益。而这一善良的假设也有可能会被无情的现实所击碎。”
来源：瞭望东方周刊
